法律：创业一点灵 法务长分享的12堂课6－营销半世纪竟无专利权 谈智财权保护
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SOURCE : 工商时报   

某国外行李箱制造商A公司，近年来在我国大兴诉讼，对B公司等多家行李箱制造或销售业者提告，主张某特定条纹之行李箱外观，系经其长期使用营销超过半世纪，足以构成该公司产品之「表征」，消费者只要看到该条纹外观之行李箱，必定认知商品制造商为A公司，据此主张其他行李箱业者贩卖具近似条纹外观之行李箱，产生混淆市场情事，构成公平交易法第25条不公平竞争行为。

B公司援引最高行政法院判决意旨抗辩，商品惯用形状及具实用或技术机能之功能性形状，因欠缺识别力，应非公平交易法所保护之表征，若将此行李箱具某特定条纹之独占排他权，全数归由未取得立体商标权、亦未有条纹专利权之A公司取得，无异凌驾于专利法及商标法之上的权利，造成法律位阶的冲突，且将导致众多品牌之行李箱皆有违法风险，其所造成之侵害及影响难以估计，更有违公平交易法精神。

从本案例应可知专利权或商标权对营销商品的重要性，若无专利权或商标权，能否借重公平交易法来保护不无疑义。依据晚近法院判决，若要以商品特定外观已成为表征为由，进而向采用类似外观之其他厂商提起诉讼，有几个判断标准可留意：

一、商品外观须使消费者连结到特定厂商始构成表征：公平交易法之立法目的系维护市场秩序，相关条文解释皆须以此为准则。所谓表征，系指商品之某种外观具有识别性，使消费者见到该特征时，即联想到此商品系特定厂商所产制。基于诉讼上举证原则，原告须举证其产品特征具有此种识别性，一般皆会委托第三方制作市场调查报告，以证明多数消费者看到特定特征即联想到特定厂商，始可认定该特征已符合表征之要件。但市场调查的方式、对象是否公正客观，又是另一争议。

二、若属功能性外观，则不构成表征：特定外观如具一定功能性，则无法构成表征，例如ipod shuffle 产品系以方型外观搭配圆形按键为消费者所熟知，然而此圆形按键因属具有实用机能之特定形状，无法表彰商品来源，故非属表征。

三、若无导致消费者混淆误认之可能，则不构成不公平竞争，判断重点如下：1、相似表征商品但使用不同商标：昂贵品牌商品之购买者，对所购商品之品牌多有一定认同感，如某商品疑似使用了知名品牌产品之表征，但采用与该品牌完全不同之商标，则不构成不公平竞争。例如热衷购买苹果公司产品消费者，多对苹果公司有特殊认同感，若有厂商即便采用与iPhone手机完全相同之外型，但将商标改为香蕉或草莓，仍难认定苹果产品消费者将因此误认商品来源，故不构成不公平竞争。

2、外观非消费者购买产品之考虑或动机：即便二商品之外观相似，但若消费者购买商品时，外观并非主要考虑，亦非促使其购买之动机，则不构成不公平竞争。例如购买行李箱时，消费者考虑之重点多为价格、材质、容量、内装设计、功能性等，产品来源反而非首要考虑，纵然两商品具有相似之外观特征，亦无足左右消费者之购买意愿，自不构成不公平竞争。

3、产品之说明简介可明确分辨商品区别：依产品之说明简介，若可使一般消费者轻易分辨两商品间的区别差异，因消费者未误认商品来源，不构成不公平竞争。

就商品外观之保护，若须倚赖公平交易法来保护，依我国实务前例，实属困难重重。因我国专利法可按产品外观申请设计专利，建议国内厂商于投入心力开发商品之余，能同时兼顾设计专利之申请，以增加商品在市场竞争下受保护之强度；且若有意将商品营销全球者，在外国专当地申请注册商标权或专利权，方属正道。

（本文作者吴承佑为法玛法律事务所律师；林家亨为经济部中小企业处创业A+行动计划顾问／法玛法律事务所副所长／法务长学苑执行长／25年外商银行及制造业法务主管资历）

 

(工商时报)

关键词：公平交易法第25条不公平竞争行为    立体商标权    条纹专利权    诉讼    

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