随着中国经济进入新常态和人们收入的日益提高，文化的需求也越来越大，文化的经济价值也越来越受到社会重视。

博物馆作为收藏和保护并向公众展示文化的事业单位，其承载的文化经济价值日益受到人们的关注。

精明的商业经营者敏锐的发现了博物馆对人们的这种影响力，进而将博物馆及其受人们关注的博物馆藏品，或者与博物馆相关的其他要素运用在商业经营中，以达到提升商品价值和扩大商业服务的目的。并由此收益颇丰。

然而，对于博物馆的这种商业利用行为，却难以找到法律上的直接依据。这也使得博物馆在商业化过程中的纠纷日渐增多，博物馆对此也有诸多无奈。

因此，为了更好的推动博物馆文创产业的发展，对博物馆商品化现象进行理论研究，运用博物馆的商品化权保护博物馆在商业开发中的合法利益，无疑具有重大的现实意义。

一、英、美、法、中博物馆的商品化现象及其成因

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英、美、法、中博物馆的商品化现象

国际博物馆协会维也纳会议将博物馆定义为「是一个为社会及其发展服务的、向公众开放的非营利性常设机构，为教育、研究、欣赏的目的征集、保护、研究、传播并展出人类及人类环境的物质及非物质遗产。」

然而，就博物馆的商品化现象而言，并非是中国才独有，世界各国博物馆的商品化现象比中国更早出现。

在英国，博物馆的商品化推动更多地是源于政府的政策措施。政府以资助的方式，将资金委托博物馆协会进行管理。

博物馆协会则根据博物馆的运行情况，对博物馆的资助申请进行审批，以此来分配博物馆运行的政府资助。

然后，博物馆通过自身设置的机构或者授权委托的其他机构对博物馆及其藏品等进行文创开发。并将其开发的商品进行商业销售，以此来获得收益。

而博物馆开发文创产品获得的收益，又将作为博物馆发展的专项资金，最终形成良性循环。

在美国，博物馆的商业化运作更多是采用市场的手段。博物馆从投资、运营、生产、销售等各个方面都按照市场化进行运作。

政府通过政策和法律的方式促进博物馆的商品化实施。其资金的来源包括社会捐赠、公众募资、授权等方式获得。

美国的大都会博物馆就是一个典型的实例。大都会博物馆通过其博物馆及其所存留的资源创作出几万件的商品，并将这些商品用做商业的销售。

美国还将博物馆和其他的产业集合起来，形成博物馆+互联网+其他产业的开发模式，博物馆的衍生产品开发非常的成功。

在法国，博物馆商品化的推动也在一定程度上依靠政府的政策措施。政府通过向博物馆提供发展资金和给予财政税收支持的方式，鼓励博物馆在一定程度上进行商业开发。

当然，政府资助具体的运作则是由博物馆协会等组织去运做，以避免政府过多的干预博物馆的经营。

并且，博物馆在推动商品化过程中拥有主动权，博物馆的经营自主权获得法律上的认可。

卢浮宫博物馆的运行就是一个典例。卢浮宫博物馆通过对博物馆进行自我开发和授权开发，在获得商品化利益的同时，社会效益也非常明显。

在中国，借鉴于国际上的经验，也通过出台一系列财税措施促进博物馆商品化的发展。

故宫博物院对博物馆的商品化相比于国内其他博物馆而言是比较成功的。故宫博物院通过其内设的机构和合作开发的方式，对博物馆的馆藏资源以及其他资源进文创开发，形成了其独特的文创开发和保护模式。

据统计，截至2015年底，故宫博物院共计研发文化创意产品8683种，其产值近10亿元。销售模式从单纯的实体店销售拓展到网络销售。在生产数量和质量提升的同时，更与60多家企业合作开发出上千种文创产品，其商品化走在时代的前列。

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国内外博物馆商品化现象的成因

德国古典哲学家黑格尔曾说「凡是存在的都是合理的,凡是合理的都是现实的」。博物馆商品化现象的产生，有其合理的因素。国际和国内的影响都必不可少。

首先，就国际情势而言。第二次世界大战以来，国际经济正进行了深刻的变革。传统以投资拉动经济发展的方式，不仅浪费了大量的资源，而且环境也受到了严峻的挑战。

世界各国都在寻找经济转型的方式。

而博物馆的商品化开发恰恰是一种低能耗、高产值的产业结构方式，这符合世界各国经济转型的需要。

当然，世界各国居民收入的增长，也提高了人们对文化消费的需求。人们不再单纯的满足生存和物质的自我需要，更多地是追求精神文化的享受。

而博物馆所馆藏丰富的文化资源，正对应了消费者对文化的渴求。

同时，世界各国的竞争，正转向以科技和文化为基础的软实力竞争。而博物馆所拥有的文化资源，恰恰是这个民族文化的宝库。

其次，就我国国情而言。政府在推动博物馆商品化上中的作用必不可少。

2016年，《国务院办公厅转发文化部等部门关于推动文化文物单位文化创意产品开发若干意见的通知》，其中就提到：「充分调动诸如博物馆等文化文物单位的积极性；发挥其在市场当中的自主作用；在对文化资源进行梳理与共享的同时，加大力度开发文创产品；积极探索文化创意产品的营销体系；注重文化创意品牌的知识产权保护；促进文化创意产品开发的跨界融合。」

当然，更深层次的原因则是市场的需求以及中国经济转型的需要。党的十七大规定，要使文化产业成为国民经济的支柱产业。而这一切都需要建立在对文化的利用上。博物馆恰恰承担了这一功能，也拥有发展文化的资源。

并且，文物自身的保护和文物功能有效的发挥，也依赖于商品化的推动。

毕竟，现代国家对博物馆的财政投入有限，博物馆要发挥其有效功能则必须依赖其自身筹集资金。同时，出于促进中华文明的交流与传播，博物馆的商品化则更加的必不可少。

因为，商品化的带动使他们能无形之中受到中华文化的影响，进而对中国的文化产生认同。

总的来说，博物馆的商品化是由国内外多种成因造成的。更多的则是商品经济时代的一个反映。只要有商业利益的存在，市场就会促成博物馆商品化的发展。

二、博物馆商品化权的表现形式及其知识产权保护的局限性

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博物馆商品化权的表现形式

博物馆商品化权指的就是博物馆将博物馆的名称、博物馆藏品、博物馆的设计以及与博物馆相关的其他要素进行二次商业开发所形成的权利。

其权利往往与博物馆所馆藏的有形资源以及在博物馆在长期经营中所形成的无形公众信誉资产有关。

首先，就博物馆有形馆藏资源所形成的商品化权而言。其是指博物馆在使用自己的有形馆藏资源来促成自身商品和服务的销售。如博物馆将某产品进行仿真复制，这种复制对于古字画而言特别常见。

当然，也有对某建筑形态进行三维立体复制，将瓷器用于直接的复制生产。而公众也会基于对这些文物的喜爱而购买这样文物的模拟复制品，博物馆因此而获得商业收益。

也有的将文物的某种形态或者名称注册成图形商标。

如，文化部恭王府管理中心就将其藏品「天下第一福」「康熙御笔之宝」注册为商标。其背后的商业原理则是利用「天下第一福」「康熙御笔之宝」之中所蕴含的历史文化价值。也让人很自然的联系到此「笔」与康熙御笔之间的牵连。而喜爱用「笔」的人会基于对此历史和文化的喜爱而对此笔进行商业购买和选择。

1996年，故宫博物院两次向国家商标局申请注册了「故宫」、「紫禁城」等15类服务商标。这实则上就是在利用故宫、紫禁城的文化影响力。而消费者在购买时也就会联想到这种商品或者服务是由故宫提供，进而基于对此的信任进行消费。

1998年，秦始皇兵马俑博物馆开始申请注册商标。这也是在利用秦始皇兵马俑博物馆在公众之中广泛的知名度。若秦始皇兵马俑博物馆要开发某种产品，则在节约大量广告成本的同时，又能得到消费者的认同。

其次，对于博物馆长期经营所形成的无形公众信誉资产。其是指博物馆作为非营利性的机构在长期对公众进行免费（或者少量收费）开放的过程中，所形成的在公众内心中的一种无形影响力。

若搭上博物馆的名称或者其中的一个要素，公众就会自然而然的联想到这个博物馆。进而基于对这个博物馆信任而对商品或者服务做出选择。

博物馆自身以及精明的商业经营者都察觉到了博物馆对公众的这种吸引力或者注意力，因而将其用于自己的商业经营之中。

近些年来，故宫博物院的专家出席各类文化代言活动就是一个典型。这些专家利用其在故宫博物馆任职的头衔。在其代言的文化产品中，冠以「经过故宫博物馆某某专家的鉴定」，用上「大力支持和推荐之类的词」作为广告宣传。

而消费者基于对故宫博物院的信任，也会产生对故宫博物院专家的信任。进而消费这些故宫博物院专家代言的产品。

这种利用博物馆专家代言的方式，实则是消费「故宫博物院的无形公众信誉资产」。一旦产品出现问题，故宫博物院的「公众信誉资产」也会受损。当然，在商业广告中，博物馆被「傍名牌」的现象则更加突出。

在文化企业进行文化商品或者服务推介中，经常出现「攀附性」的广告。

比如，某产品是故宫博物院的馆藏藏品，某产品与博物馆的产品具有更优的性价比。这些「傍名牌」的现象实则都是在利用博物馆在长期经营当中所形成的「无形公众信誉资产」。在「搭便车」的同时，以期获取巨大的商业利益。

总的来说，博物馆的商品化表现形式远非如此。

2010年9月，杭州一家公司就将「明孝陵」等注册成为商标并将其拍卖。

还有的是博物馆的设计、博物馆的宣传影像、博物馆的衍生产品、博物馆的影像数据都可能商品化。而这些都有赖于商品化权来调整。

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博物馆商品化权与知识产权保护的局限性

2007年，世界知识产权组织公布《博物馆知识产权管理指南》。提出博物馆的知识产权产权包括版权、商标权、专利权、网络域名和工业设计等五种权利。这就意味着博物馆的商品化权在一定程度上能够通过现有的知识产权体系来保护。

并且实现这些保护目标与之相关的法律包括《著作权法》、《商标法》、《专利法》等法律法规。

但是，博物馆的商品化作为一种新的商品化现象，由其形成的博物馆商品化权的内涵也非常的丰富。

而博物馆商品化权内涵的丰富性也恰恰使得其以知识产权进行保护具有不可避免的冲突。

因此，用《知识产权法》保护博物馆的商品化权具有不可避免的局限性。

首先，就博物馆商品化权的著作权保护模式而言。由于著作权法所保护的著作权主要是作者的作品完整权。那么对于博物馆中所馆藏的古字画以及博物馆在制作数字博物馆过程中的某个形象和片段的权利等就难以得到保护。

因此，博物馆对馆藏资源的模拟复制。如对古字画的模拟复制，是否享有著作权，理论界仍在探讨。而博物馆在数字化建设过程中，对数字化的某个片段或者影像是否享有享有著作权，也难以界定。

当然，著作权法更加注重保护创作人作品的平面复制权。而对于诸如瓷器、建筑等的立体复制，是否属于著作权法所规定的复制，这也难以得出答案。

同时，更重要的是，在博物馆的商品化过程中，有些商业经营者通过搭便车的方式因而获利巨大。但是著作权侵权的赔偿额度又往往比较低，无法有效平衡权利人和侵权人的利益。这在一定程度上也助长了侵权人的侵权动机。

而权利人也因侵权赔偿额度低，不愿意起诉而放弃自己的诉讼权利。

其次，商标法保护博物馆的商品化权也存在很大的局限性。

因为商标所起的作用主要是区分商品和服务，以免消费者混淆。而博物馆的商品化权主要是博物馆在经营文化产品中所用来区分其他的商品或者服务的。

若是其商品化在与文化领域不相关的产业，博物馆自身也难以注册商标。进而也难以保护其在其他领域的商品化权利。

当然，由于申请商标需要花费大量的时间，且其专业性比较强，程序相对复杂。这对于想用注册商标来保护博物馆的商品化权利的博物馆而言，需要花费高昂的成本和费用。

因此，在很多权利意识保护不强的博物馆往往嫌麻烦而不愿意将其注册成商标。而这也使得博物馆的商标侵权案件日益增多。

同时，我国《商标法》对商标注册也有一定的限制。若注册的商标长期不用于商品或者服务之中，则会对已经注册的商品进行注销。

这使得博物馆利用商标保护其产权增加了难度。并且，运用商标保护博物馆的商品化权具有不周延性，难以对博物馆的商品化权进行有效的保护。

最后，利用《专利法》保护博物馆的商品化权也有其弊端。

专利的申请是一个复杂的过程。由于专利具有很强的专业性，多数情况下只有专利代理人才能接手专利的业务，其申请专利的费用相对较高。专利对技术的新颖度要求较高，其新颖度的认定也难以把握。外观设计保护的期限只有十年，十年就必须进入公有领域。

这对博物馆作为一个长期经营且社会信誉度高的非营利性机构而言，显然无法满足其对博物馆商品化权利保护的要求。

同时，专利要应用于工业生产领域之中，这也使得博物馆作为一个文化单位，陷入了困境。

三、博物馆商品化权保护的司法实践与法律保护模式

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博物馆商品化权保护的司法实践

博物馆的商品化权受现有法律的调整，其法律主要表现为《知识产权法》和《反不正当竞争法》等。并且，对于博物馆的商品化权这种新型的权利，法院在司法裁判中，也在运用现有的法律对其进行裁判。

下面我们将通过几个案例，对其进行论证：

首先，是博物馆商品化权受《著作权法》保护的实例。

在北京胡天博胜数码信息技术有限公司诉故宫博物院、第三人《中国国家地理》一案中。胡天博胜公司虽然在一定程度上证明自己参与了该动画的制作。但是没有充分证据证明其为作为作品的著作权人。

因此，侵权之说也无法成立，胡天博胜公司的诉讼请求自然也不能得到法院的支持。

在故宫博物院、北京一鼎轩文化艺术发展有限公司诉北京天禄阁图文制作有限公司侵犯著作权纠纷一案中。故宫博物院认为对其高水平的古字画临摹，其花费了巨额的费用，对此古字画的临摹作品其应当享有著作权。

北京天禄阁图文制作有限公司未经故宫博物院的同意，将其进行收录并用在商业用途中，侵犯了故宫博物院的的著作权。法院遂判决北京天禄阁图文制作有限公司停止侵权并赔偿损失。

这也启示我们，博物馆在制作与博物馆相关的产品时。特别是将其运用于商业广告或者宣传之时，要重视利用《著作权法》对其的著作权进行保护。防止侵权和不必要的纠纷出现。

其次，是博物馆商品化权受《商标法》保护的实例。

在兰州瑞祥环保科技开发有限公司诉敦煌阳关博物馆有限公司侵犯其商标权一案中。法院经审理支持了阳关博物馆的请求。认为「申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标」。

在恭王府管理中心诉北京湖山书苑文化艺术有限公司侵犯商品专用权一案中。法院认为恭王府管理中心拥有「天下第一福」、康熙御笔之宝」的商标专用权」。但是北京湖山书苑文化艺术有限公司不知道该产品是侵犯恭王府管理中心商标权的产品，能够证明该商品是自己合法购进的商品。

根据《商标法》的规定，要求北京湖山书苑文化艺术有限公司停止侵权，但是，不承担赔偿责任。

因此，这启示我们博物馆在商业经营过程中要重视利用《商标法》对其的博物馆名称和馆藏产品进行商标注册，以防止恶意抢注。在存有恶意使用自己商标的行为，则需积极通过法律途径维护自己的合法权益。

再次，是博物馆商品化权受《专利法》保护的实例。

在故宫博物院等诉北京市万邦包装装潢制品有限责任公司等专利权转让合同纠纷一案中。法院认为万邦公司应该履行变更登记，增加故宫博物院为共同申请人。故宫博物馆的发明人以及故宫博物院有共同申请专利的权利。被告北京市万邦包装装潢制品有限责任公司不能排除故宫博物院在专利发明之中的权利。

因此，从案例之中，我们可以发现，博物馆在博物馆的商业经营过程之中，应当利用《专利法》将具备专利申请要求的技术及时的注册，以专利权保护自己的合法权利。

同时，由于专利所具有的经济价值比较大，博物馆在应用专利权进行博物馆的保护以及商业应用中，应注意防止侵权，及时运用法律武器维护自己的权利。

最后，是博物馆商品化权受《反不正当竞争法》的保护实例。

2012年，中国行业信息网发布了一条出售「故宫国宝《乾隆御制万年甲子祈福套玺》」的广告，广告词中亦包含「此宝深藏故宫二百多年，密不示人，属国家特级国宝文物，无价之宝!」。

这种傍「故宫博物院」名牌现象，实则是商家为获取商业利益，而混淆消费者的举措。这种行为在商业经营中尤为常见。

诸如，「与某某博物馆的某某馆藏产品具有相同的质量」，「比某某博物馆开发出来的文创产品性价比更高」这样的商业广告很常见。

因此，这种利用虚假宣传和混淆的方式侵害博物馆的名称和商誉的行为，以不正当竞争的方式获取商业利益。博物馆应当利用《反不正当竞争法》维护自身的合法权益。

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博物馆商品化权的法律保护模式及其选择

博物馆的商品化权的法律保护模式大致有两种。

第一种法律保护模式是，将博物馆的商品化权利细分为各项子权利，利用现有的法律体系对其进行保护。即利用《知识产权法》和《反不正当竞争法》进行综合保护。

第二种法律保护模式是，新设博物馆商品化权，以立法的形式对博物馆的商品化权利进行保护。赞同利用现有的《知识产权法》和《反不正当竞争法》进行综合法律保护的人认为。

这种利用传统的法律体系将博物馆的商品化权进行打散和分割，将其放到与之相关的法律保护体系中进行综合保护，不会对现有的法律体系造成冲突，可以有效的避免博物馆商品化权概念的模糊性和不确定性带来的问题。

同时，博物馆的商品化权是是一个相对动态的概念，会随着商品经济的发展，而不断的进行调整，这会在一定程度上造成民事权利体系之间的不协调。

而且，当前世界各国对于博物馆的商品化权都没有专门的立法出现，新设一种权利的立法时间又比较长，运用到司法实践中的成本也比较高。

因此，利用现有的法律体系来保护博物馆的商品化权利，更具有实际的操作性。法院也便于司法裁判。这也符合博物馆商品化权当前的保护预期。

赞同新设博物馆商品化权，以立法的形式进行保护博物馆商品化权的人认为，博物馆的商品化权作为一项新型的权利，可以将其归结为新型的知识产权或来自工业领域的其他权利。这样既不会破坏现有的法律体系，又能解释博物馆商品化权的属性。

且在商品化日益普遍的今天，现有的法律保护模式对博物馆商品化权的保护存在不可避免的局限性。在很多方面，都无法对博物馆的商品化权利进行周延的保护。

博物馆被侵权的各种现象在一定程度上已经给我们现有的法律提出了挑战。而这也使得博物馆商品化权的纠纷，在司法实践中日益增多。

博物馆对其在商品化过程中被侵权现象也有诸多的无奈，无法拿起现有的法律武器捍卫自己的权利。

因此，新设博物馆商品化权，以立法的形式对其进行保护。对保护博物馆及博物馆文化产业的发展，具有重大的意义。

当然，两种对博物馆商品化权法律保护的观点有一定的冲突。

就目前中国的实践和理论研究而言，博物馆商品化权在概念、主体、内容、形式等方面都还存在学理上的争议，也没有可以借鉴的立法模式。

因此，有必要对博物馆的商品化权的相关问题进行更为清晰的定义。

等到时机成熟之时，再以立法的形式对其进行确认。

现在更多的是需要，加大对博物馆商品化权的研究力度。并采取现有的《知识产权法》和《反不正当竞争法》等法律的综合保护模式，对博物馆的商品化权利进行综合保护。

四、结语

在美国，商品化权主要表现为形象权和角色权，其确定最初来源于「海兰」案中。

接着商品化权的出现引起世界了各国的热议。

WIPO国际局将角色商品化权定义为:

「为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。」

而博物馆的商品化权则是源于人们对「博物馆属于非营利性机构而不得进行商业营利观念」的转变。

美国的博物馆的商业化主要由市场主导，英国和法国则更多的是由于政府的推动。

为使博物馆商业化运行具有正当性，世界知识产权组织颁布《博物馆知识产权管理指南》。这也使得博物馆商品化权在一定程度上有了国际法的依据。

但我们也要看到，博物馆的商品化权作为一项新型的权利，在很大程度上已经突破知识产权保护的界限。作为一个新权利的博物馆商品化权，其复杂性和不确定性不言而喻。

因此，对于博物馆的商品化权保护模式的探讨就成为必要。在缺乏博物馆的商品化权立法的时候，利用现有的《知识产权法》和《反不正当竞争法》对博物馆的商品化权利进行综合保护就成为了现实的选择。

但是，随着商品经济和利伯维尔场的进一步发展，未来对博物馆的商品化权的单独立法也可能成为一个选项。

毕竟，这不仅仅是发展博物馆文创产业的需要，更是传播中华文化和提升中国文化软实力的需要。

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荐稿｜微信号：文化企业法治前沿。本文原发表于《中国博物馆》2017年1期｜作者单位：中南大学法学院｜

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